¿Tienen derecho a la consulta previa los que no son pueblos indígenas?

Juan Carlos Ruiz.

Esta es una pregunta que muchos se han hecho incluso desde antes de la promulgación de la Ley de Consulta Previa (Ley Nº 27985). No se trata de una duda intrascendente. El Presidente del Gobierno Regional de Arequipa acaba de exigir consulta previa en el caso del conflicto de la mina Tía María[1]. Un sector no minoritario de la población afectada por las industrias extractivas o por grandes obras de infraestructura, que no es población indígena, considera que tiene derecho a la consulta previa.

Lo primero que tenemos que decir es que el derecho a la consulta previa, tal como la entiende los artículos 6º y 15º del Convenio 169 de loa OIT, solo se aplica a aquellas poblaciones que reúnan fundamentalmente tres requisitos: 1) Descender de pueblos originarios que habitaban antes de la conquista o en la colonia; 2) Conservar total o parcialmente las costumbres; y 3) Autopercibirse como parte de un pueblo con una identidad especifica diferente a la de los demás pueblos, todo ello de conformidad con el artículo 1.b del mencionado convenio. A los que no reúnan estos requisitos, por más que vivan en el campo o sean afectados por las industrias extractivas, no les asiste el derecho a la consulta.

Sin embargo, eso no quiere decir que aquella población no tenga derecho a ser consultada. El derecho a la consulta popular o vecinal --para diferenciarlo de la consulta previa de los pueblos indígenas-- de aquellos que no son pueblos indígenas sí tiene cobertura constitucional directa[2]. Ella puede ser encontrada en las normas referidas al sistema electoral, concretamente en los artículos 176º, 178º, 181º y 182º de la Constitución, interpretados de forma armónica con los artículos 2.17 y 31º de la Constitución, que reconocen el derecho a la participación.

Si revisamos nuestra Constitución veremos que el derecho a la consulta popular no ha sido recogido de forma expresa en el artículo 31º de nuestra Carta Política, que recoge el derecho a la participación política. En efecto, al reconocer el derecho a la participación, nuestro constituyente ha reconocido un catálogo “cerrado” de derechos que permiten el ejercicio del derecho a participación política[3], a diferencia de otros países, como por ejemplo Colombia, que han reconocido un catálogo abierto. Otro tanto se puede decir del artículo 2º inciso 17 de la Constitución, en el sentido que estamos ante una norma que define una lista cerrada.

No obstante ello, en el capítulo XIII, referido al sistema electoral, dentro del Título IV referido a la estructura del Estado, la Constitución reconoce de manera genérica la posibilidad de realizar consultas populares en varias disposiciones. Por ejemplo, el artículo 176º, que es la norma general sobre el sistema electoral, luego de reconocer que el sistema electoral tiene por finalidad asegurar que las votaciones traduzcan la expresión auténtica, libre y espontánea de los ciudadanos, reconoce que éste tiene por funciones básicas “la organización y la ejecución de los otros procesos electorales o de referéndum u otras consultas populares…”.

Adviértase que, a diferencia del artículo 31º, que es cerrado, esta norma es abierta, pues apertura la posibilidad de realizar otras consultas populares. No se trata de una afirmación suelta y aislada. Muy por el contrario, luego, el artículo 178º reconoce como competencias del JNE la fiscalización de las consultas populares. Posteriormente, en el artículo 181º de la Constitución, se le reconoce al JNE la faculta de justicia electoral, en materias entre las que destacan las consultas populares. En esa misma línea y en relación con la Oficina Nacional de Procesos Electorales, el artículo 182º señala que le corresponde a esta “organizar todos los procesos electorales, de referéndum y los de otros tipos de consulta popular…”. De otro lado, el artículo 184º hace referencia a la facultad del JNE de “declara[r] la nulidad de un proceso electoral, de un referéndum o de otro tipo de consulta popular cuando los votos nulos o en blanco, sumados o separadamente, superan los dos tercios del número de votos emitidos”. Finalmente, el artículo 185º precisa que “el escrutinio de los votos en toda clase de elecciones, de referéndum o de otro tipo de consulta popular se realiza en acto público e ininterrumpido sobre la mesa de sufragio”.

De la lectura de las normas referidas al sistema electoral, podemos concluir que sí existe un reconocimiento constitucional, en términos generales, del derecho a las “consultas populares”. Ciertamente que ello solo es posible en base a una interpretación “sistemática”[4] de estas normas, en consonancia con el artículo 31º de la Constitución. Una interpretación de los artículos 2.17 y 31º de la Constitución, de espaldas a las normas sobre sistema electoral, desconocerían que el ordenamiento jurídico tiene una entidad propia distinta de las normas que lo integran. Olvidaría que el ordenamiento jurídico es un sistema, es decir, una estructura dotada de un orden interno, en el que sus elementos se relacionan entre sí armónicamente conjugados. Como consecuencia de esta condición sistemática, se atribuyen al ordenamiento jurídico una serie de características tales como la unidad, la coherencia y la plenitud[5]. Según De Asís: “las normas cobran sentido en relación con el texto legal que las contiene o con el ordenamiento”; el denominado argumento sistemático es aquel en el que “a un enunciado normativo o a un conjunto de enunciados normativos debe atribuirse el significado establecido por el sistema jurídico”[6]. Asimismo, el criterio de coherencia establece que “las normas deben ser interpretadas de modo tal que se evite su contradicción con otras”[7].

Esta interpretación también es posible gracias a los principios constitucionales de unidad de la Constitución y concordancia práctica. Según el primero, la Constitución es considerada como un “todo” armónico y sistemático, desde el que el ordenamiento jurídico se interpreta. Por ello, no es posible realizar una interpretación aislada. Según el segundo, las disposiciones constitucionales que aparezcan como contradictorias deben ser interpretadas conjuntamente, sin sacrificar los valores constitucionales protegidos. Al final, el resultado de la interpretación debe procurar la protección de los derechos fundamentales. Una segunda conclusión que podemos sacar de esto es que, al estar en el capítulo sobre sistema electoral las normas sobre consultas populares, este derecho se entronca y se ancla en los derechos políticos, es decir, en el derecho de participación política.

La idea de que el derecho a la consulta se desprende del derecho a la participación ha sido aceptada por el propio Gobierno. Ello se puede advertir si uno revisa el Decreto Supremo Nº 028-2008-EM (Reglamento de Participación Ciudadana en el Subsector Minero), que reconoce como fundamento de la consulta previa de los pueblos indígenas el derecho a la participación; o el Decreto Supremo Nº 012-2008-EM (Reglamento de Participación Ciudadana para la Realización de Actividades de Hidrocarburos). En este último caso, el considerando primero y el artículo 1º reconocen que el fundamento del derecho a la consulta es la participación ciudadana. Por último, solo basta con mirar el título de ambas normas para darse cuenta que ambas están sustentadas en la participación ciudadana.

Se puede apreciar, en consecuencia, que el derecho a la consulta no es ajeno a los valores, derechos y principios contenidos en la Constitución. Todo lo contrario, éste está conectado con el derecho a la participación política, el cual a su vez tiene como sustento y fundamento el principio democrático o principio de la soberanía del pueblo, que sustenta y da forma al Estado Constitucional de Derecho junto con el derecho y principio de dignidad humana. En conclusión, independientemente que la Constitución Política no haya reconocido literalmente el derecho a la consulta de los pueblos indígenas en los artículos 2.17 y 31º, este derecho está incorporado al elenco de derechos reconocido en la Constitución. Ello es posible en virtud de su consagración en las normas sobre sistema electoral y en el propio Convenio 169 de la OIT, el cual como dijimos, al contener derechos humanos de los pueblos indígenas y al haber sido firmado y ratificado por el Estado Peruano, deviene en norma de aplicación inmediata.

Finalmente, una última idea que queremos plantear es que las consultas populares resultan necesarias además por razones políticas y de sentido común. Un Estado que se precie de ser democrático debe promover el debate y la discusión pública. Ello implica no solo rechazar la censura sino asegurar que las distintas voces (demandas, quejas) presentes en la sociedad puedan realmente ser escuchadas[8]. Esto tiene que ver con la doctrina del “foro público”, desarrollada por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Estados Unidos, la cual sostiene que la “defensa de un debate político robusto requiere de oportunidades genuinas para que los ciudadanos se expresen y sean escuchados por las autoridades políticas”. Si se quieren evitar más conflictos sociales, no se pueden silenciar e invisibilizar las diferentes voces que hay en la sociedad, incluso si estas son ácidas y críticas al gobierno. De lo contrario, se multiplicarán —como está ocurriendo— no solo las protestas sociales sino las tomas de carreteras ante la indiferencia de las autoridades y la desesperación de la población afectada por hacer “audibles” sus reclamos. El camino no es negar estas voces sino permitir que ellas se manifiesten, pues ello sólo conduce luego a la criminalización de la protesta.

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[1] Ver: http://www.elpueblo.com.pe/noticias/?p=3224.

[2] Para mayor amplitud puede revisarse el “Manual de herramientas legales para operadores del sistema de justicia para defender los derechos de los pueblos indígenas”: http://www.justiciaviva.org.pe/webpanel/publicaciones/archivo08092011-175615.pdf, págs. 31 y sgts.

[3] Cfr. Janeyri Boyer Carrera, “El derecho de participación política en el Perú desde una perspectiva comparada. Un derecho debilitado”, en Revista Diálogos con la Jurisprudencia Nº 92, Mayo 2006, Gaceta Jurídica, Lima, 2006, pág. 36.

[4] Según De Asís “deben ser interpretados de forma coherente con el ordenamiento. Éste es precisamente el significado general del criterio sistemático” Rafael De Asís Roig, Jueces y normas: La decisión judicial desde el ordenamiento. Madrid: Marcial Pons, 1995, pág. 206.

[5] José Luis Del Hierro, Introducción al Derecho. Madrid: Editorial Síntesis, 1997, pág. 96.

[6] De Asís Roig, op. cit., 1995, pág. 188.

[7] Ibídem.

[8] Estas ideas son desarrolladas ampliamente en los dos primeros capítulos del interesante libro de Roberto Gargarella, el derecho a la protesta, ADE HOC, primera reimpresión, Buenos Aires 2007.